STF concluiu o julgamento da ADC 49, que trata da não incidência de ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, com manutenção do crédito das entradas e modulação da decisão.

Vitória, ES, 13/4/2023.

Conforme amplamente noticiado à época, no ano de 2021, o STF julgou a ADC 49 e acabou por declarar inconstitucionais alguns dispositivos legais da Lei Kandir (LC 87/1996), especialmente aqueles que dispõem sobre a autonomia do estabelecimento (art. 11, § 3º, II) e sobre a incidência do ICMS nas saídas por transferência entre estabelecimentos do mesmo titular (parte final do inciso I do art. 12 e § 4º do art. 13).

Contra aquela decisão, foi interposto recurso de embargos declaratórios, julgado em sessão encerrada na data de 12/04/2023, que teve por objetivo o esclarecimento de pontos importantes para o deslinde do caso.

Neste julgamento, os Ministros julgaram, à unanimidade de votos, que a simples operação de transferência da mercadoria entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica equivale a mera movimentação física, o que seria equivalente a “trocar a mercadoria de prateleira”, “hipótese estranha ao ICMS”, em razão do que a decisão da Corte “não afasta o direito ao crédito da operação anterior”, conforme voto do Relator, Ministro Edson Fachin.

Também restou esclarecido que a decisão do STF não afeta os deveres instrumentais (obrigações acessórias) exigidos pelos Estados dos seus contribuintes.

Todos os Ministros também entenderam que a decisão precisa ser modulada, para evitar prejuízos e insegurança jurídica aos Estados e contribuintes pelas incontáveis operações de transferências já realizadas com incidência do imposto aproveitado pelo estabelecimento de destino.

A divergência se deu apenas sobre o prazo da modulação. Prevaleceu, por maioria de votos (6 a 5), o voto do Ministro Relator, Edson Fachin, para “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.” A divergência foi aberta pelo Ministro Dias Toffoli, que defendeu a modulação com prazo de 18 meses a partir do julgamento dos embargos declaratórios, ou seja, a partir de agora.

O Relator Edson Fachin votou, também, no sentido de que, “Exaurido o prazo [ou seja, chegado o exercício financeiro de 2024] sem que os disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”, no que foi acompanhado pela maioria dos ministros (6 a 5). Já o Ministro Dias Toffoli divergiu sobre a transferência dos créditos, entendendo que cabe ao Congresso Nacional, por meio de lei complementar, disciplinar o assunto oportunamente.

CONGRESSO NACIONAL:

No Congresso Nacional tramitam 2 projetos de lei complementar que têm por objetivo a regulamentação da transferência do crédito, por simples destaque do imposto na nota fiscal, em operação de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Trata-se do PLS 332, em tramitação no Senado, e do PLP 148, em tramitação na Câmara dos Deputados.

Pelo Instituto UNECS, que congrega diversas entidades nacionais, temos acompanhado a tramitação de ambos os projetos de leis com os senadores e deputados, a fim de que eles sejam apreciados e votados ainda neste ano de 2023.

Elaborado por Alexandre Buzato Fiorot

FIOROT ADVOGADOS ASSOCIADOS